Cuando hablamos de cláusula o convenio arbitral, como ya explicábamos en anteriores entradas (LA CLAUSULA ARBITRAL. ¿POR QUÉ INCLUIRLA EN MI CONTRATO?), nos referíamos a la estipulación, cláusula, disposición o convenio que se incluye en los contratos por la cual las partes se comprometen a resolver sus disputas acudiendo al Arbitraje, en lugar de a la jurisdicción ordinaria (los tribunales).
Debemos señalar antes de continuar, que existe y rige el principio denominado principio de separabilidad, que implica que, aunque el contrato que contiene la cláusula no sea válido por el motivo que sea, esto no afectará a la cláusula arbitral… y viceversa. Una clausula arbitral nula o patológica no afecta al contenido del resto del contrato ni a su validez.
Para que la cláusula de sometimiento arbitral sea válida, tiene que cumplir determinados requisitos exigidos por la ley, y cuando no cumple los mismos, se denomina CLAUSULA ARBITRAL PATOLÓGICA, es decir, cuando dichos convenios o cláusulas por su contenido resulten inaplicables, ambiguos, incoherentes o inaplicables, serán patológicos.
Dicha “patología” puede afectar tanto a clausulas o convenios de contenido reducido, como aquellas de contenido extenso, y es precisamente por eso, que se recomienda acudir a clausulas que facilitan las instituciones de arbitraje, como la que facilita la Asociación Europea de Arbitraje, para evitar los problemas que pueden surgir de incluir clausulas patológicas por defecto o por exceso.
La cláusula general para todo tipo de contratos (siempre que la materia lo permita, como veremos en posteriores artículos), que propone esta Asociación es la siguiente,
Toda controversia derivada de este contrato o convenio o que guarde relación con él -incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, terminación, interpretación o ejecución- será resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho /equidad], administrado por la Asociación Europea de Arbitraje, de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por [tres/un único] árbitro[s] y el idioma del arbitraje será el [español/otro]. La sede del arbitraje será [ciudad + país]…
(“REGLAMENTO – Asociación Europea de Arbitraje”)
pudiendo incorporarla como una cláusula más en los contratos, y siendo suficiente en sí misma al remitirse a nuestro Reglamento para todo lo no específicamente acordado por los contratantes. De querer ampliar la misma con otros acuerdos concretos a que lleguen las partes, se recomienda consultar previamente a su inclusión con la Asociación, estaremos encantados de ayudarle en su caso concreto (al final del artículo tiene los datos de contacto de nuestra Secretaría, a la que podrá dirigirse para sus consultas).
César Rivera, en la obra Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), enumera una serie de supuestos que pueden dar lugar a cláusulas patológicas, y que señalamos aquí a modo ejemplificativo:
- El uso en el convenio arbitral de expresiones que hagan dudar de la imperatividad del sometimiento arbitral (es decir, que parezca una opción de las partes, y no una obligación), ya sea por contener otras opciones para resolver el conflicto, bien sea por referencias a tribunales o jurisdicción distinta a la arbitral que haga dudar de la competencia, como pudiera ser la siguiente:
“Las partes expresan su conformidad a someter cualquier diferencia que pudiera existir en la interpretación de este contrato a la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre. Las partes designarán cada una a un árbitro, los que, de común acuerdo, designarán un tercero. A falta de acuerdo, este último será nombrado por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados, donde tendrá lugar el arbitraje.
“Igualmente, se someten las partes a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Madrid, para solucionar cualquier cuestión judicial que pudiera plantearse entre las mismas”.
O bien:
“In case of arbitration, the dispute may be referred to the ICC”.
- El uso de restricciones o definiciones muy cerradas del tipo de disputas que pueden someterse a arbitraje (ejemplo, señalar que se someterán a arbitraje solo “la interpretación del contrato”, lo que dejaría fuera los conflictos de cumplimiento o ejecución para resolver vía arbitraje)
- Incorrecta identificación de la institución o Reglamento al que se somete el arbitraje o que lo administrará, que pueda llevar a confusión entre diversas instituciones, o incluso identificación correcta de una institución, pero sin sometimiento a su Reglamento, lo que llevaría a la duda de si las partes querían someterse a dicha institución solo como institución nominadora, sin sometimiento a sus normas, como ejemplos comunes de clausulas patológicas:
”Toda controversia que haya surgido o pueda surgir respecto del presente contrato o de un acuerdo, se resolverá definitivamente, mediante arbitraje administrado por el Instituto Español de Arbitraje, de acuerdo con su Reglamento y Estatuto, al que se encomienda la administración del arbitraje y el nombramiento de árbitro o árbitros”.
”Arbitraje de acuerdo con el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de la Haya”
”Arbitration before the Portland Arbitration Center”.
- La inclusión de estrictos requisitos del árbitro que deba resolver las controversias que impida en la práctica la localización de candidatos válidos:
“El Presidente del Tribunal Arbitral deberá tener dominio del inglés y el portugués, ser experto en la regulación del sector eléctrico en Brasil y no podrá ser estadounidense ni brasileño”.
- Referencias a normas concretas que deban aplicarse al arbitraje, pudiendo ocurrir que dicha norma esté derogada al momento de surgir el conflicto.
- Empleo de cláusulas superpuestas
- Cualquier otra circunstancia que haga dudar sobre los concretos pactos acordados por las partes o impida la efectividad de su cumplimiento o aplicación
Otras cláusulas patológicas
a) “En caso de controversia, las partes se comprometen a someterse a arbitraje, pero en caso de litigio, el Tribunal de la Seine tendrá jurisdicción exclusiva”.
b) “En caso de cualquier disputa sin resolver, el asunto será remitido a la Cámara Internacional de Comercio”.
c) “Arbitraje – todas las controversias se resolverán amistosamente”.
d) “Las partes litigarán ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París con sede en Zurich”.
e) “El árbitro será un italiano anglo-parlante, con una licenciatura francesa en derecho y familiarizado con los contratos de construcción del Oriente Medio”.
La mejor manera de evitar una clausula arbitral patológica, es utilizar las cláusulas modelo que facilitan las instituciones, como la Asociación Europea de Arbitraje y que puede obtener AQUÍ.
¿Qué pasa si ya firmé un contrato con una clausula que es patológica?
Si al ir a aplicar una cláusula arbitral descubrimos que es patológica, hay diversas opciones, dependiendo siempre de la patología que la afecte, pues en determinados casos la cláusula arbitral patológica puede ser válida, dependiendo de si la patología afecta a elementos subsanables cuya subsanación permitiría la aplicación de la cláusula arbitral o por el contrario la patología afecta a elementos esenciales en cuyo caso, la convertiría en nula y dicha clausula arbitral o sometimiento a arbitraje no podrá aplicarse.
A grandes rasgos, y para el caso de cláusulas subsanables, las opciones serán bien rectificarla de común acuerdo por las partes, aunque si ya ha surgido el conflicto es probable que esta opción no sea posible, o bien someter a arbitraje la controversia presentando la solicitud conforme la interpretación que de la misma entiende el solicitante/demandante, y esperar que la contra parte (demandado) se pronuncie, la denuncie como patológica, o acepte la interpretación ofrecida y continúe el arbitraje, subsanando de ese modo, tácitamente las partes la patología.
Para determinados casos, incluso podrá acudirse a los tribunales para subsanar el defecto del convenio. En este sentido la jurisprudencia ha establecido el “favor arbitralis” como principio que significa que siempre que sea posible, se intentará preservar o conservar el acuerdo de las partes de someterse a arbitraje superando las deficiencias que tenga la cláusula en cuanto a redacción o contenido, pero evidentemente este auxilio judicial alargará enormemente el proceso.
Como se ve, una cláusula mal redactada pude dar lugar a una cláusula patológica que provoca problemas en el desarrollo del proceso arbitral e incluso puede llegar a ser nula impidiendo que se resuelva la controversia por esta vía, por lo que, en los casos en que las partes decidan someter sus controversias a arbitraje, será muy recomendable utilizar cláusulas como la que proporciona la Asociación Europea de Arbitraje, y de querer ampliarla, consultar a nuestra Secretaría a fin de evitar las lagunas y conflictos que pueda provocar una cláusula patológica .
Cualquier información que precise, duda o consulta puede ponerse en contacto con nosotros en: info@asociacioneuropeadearbitraje.org
Puede encontrar nuestra cláusula arbitral en este enlace para incluirla en sus contratos.
Si ya posee un contrato que incluye la b modelos de solicitud de arbitraje a su disposición y nuestro cláusula arbitral, y quiere conocer cómo iniciar el arbitraje, tiene en nuestra página weReglamento.
La solicitud, junto con la documentación, nos la puede remitir a la Secretaría de la Corte de la Asociación Europea de Arbitraje:
